Tradução de Página

Com a criação deste blogue, o autor visou proporcionar um modesto contributo na busca da melhor resposta a várias questões jurídicas controversas.

A descrição, em traços gerais, dos temas abordados, não pretende ser exaustiva, nem dispensa a consulta de um Advogado.

quinta-feira, 27 de julho de 2017

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LEGISLAÇÃO PUBLICADA:


→ Nada a relevar.


JURISPRUDÊNCIA DESTACADA:


→ A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa. Acórdão do TRG.


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segunda-feira, 24 de julho de 2017

Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool

Fonte: Google Imagens
Dada a complexidade do tema que hoje trazemos à liça, não é nossa pretensão esgotá-lo, mas analisar as questões jurídicas que julgamos fundamentais, procurando, em cada uma delas, proporcionar a melhor solução após análise criteriosa da pertinente argumentação jurisprudencial. Afinal, e nas palavras de Rudolf Von Jhering, a essência do direito consiste na sua realização prática.

Face à sua amplitude, decidimos dividir o presente escrito do seguinte modo: 
1 - Exposição introdutória; 2 - Detecção e Quantificação da Taxa de Álcool no Sangue (TAS); 2.1 - Teste em analisador qualitativo (ou de despiste); 2.2 - Teste em analisador quantitativo (ou evidencial); 2.2.1 - Erro máximo admissível (EMA); 2.2.2 - Realização de contraprova; 2.2.3 - Impedimento de conduzir; 2.3 - Análise de sangue; 2.3.1 - Recolha de sangue para análise vs direitos fundamentais; 2.3.1.1 - Direito à integridade física; 2.3.1.2 - Direito à objecção de consciência; 2.3.1.3 - Direito à não auto-incriminação (nemo tenetur se ipsum accusare); 2.3.1.4 - Outros direitos fundamentais; 2.4 - Exame médico; 2.5 - Recusa de avaliação do estado de influenciado pelo álcool.

1 – Exposição Introdutória

Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), Portugal é, a nível mundial, dos países onde o consumo de álcool, «per capita», é mais elevado (ocupando, em 2015, o oitavo lugar).

O álcool é um depressor do sistema nervoso central, o qual, como sabemos, quando não ingerido moderadamente, prejudica gradualmente as capacidades psicofisiológicas, sendo a causa de inúmeros acidentes de viação, muitos deles com vítimas mortais.

Perante esta realidade, o art.º 81.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 114/94, de 03 de Maio (diploma que aprovou o Código da Estrada em vigor, doravante denominado somente por CE), estabelece que: “É proibido conduzir sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas”. 

De acordo com o n.º 2 do mesmo art.º 81.º, “considera-se sob a influência de álcool o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l” (ou a 0,2 g/l, nos termos do n.º 3, v.g., quando estamos perante condutores de veículo de transporte colectivo de crianças e jovens até aos 16 anos, ou de táxi), “ou que (…) seja como tal considerado em relatório médico”.

Será que, em princípio (dizemos “em princípio”, pois a resposta variará, e.g., em função do peso ou do sexo), um condutor que tenha ingerido uma garrafa de litro de cerveja (6% de graduação) considerar-se-á, para efeitos do aludido art.º 81.º n.º 2, sob a influência do álcool (ou seja, terá 0,5 g de álcool por litro do seu sangue)?

Vejamos:

Como sabemos, a graduação da bebida corresponde ao volume de álcool existente por litro. Ora, no caso concreto, ao beber um litro de cerveja, o condutor ingeriu 0,06 litro de álcool, ou seja, 60 ml. A quantos gramas corresponderão estes 60 ml?

Para responder a esta questão é necessário recorrer à figura da «densidade» (D), a qual expressa a razão entre a massa (m) de um material e o seu volume (v® (D = m / v). Recordamos, das nossas aulas de química, que o álcool etílico tem uma densidade de 0,789 g/ml (sendo, pois, menos denso que a água, 0,997 g/ml).

Sendo assim, da fórmula D = m / v, resultará que: m = 0,789 g/ml x 60 ml; m = 47,34 gramas (de álcool existente num litro de cerveja com 6% de graduação).

Para calcularmos, de modo aproximado, essa quantidade no sangue, usaremos a seguinte fórmula:
Taxa de álcool no sangue (TAS) = gramas de álcool consumidos (m) : [peso (P) corporal x coeficiente (C)];  
TAS = m : (P x C);
Tendo em consideração, para os coeficientes, os seguintes valores:

· 0,7 (ingestão em jejum – homens);
· 0,6 (ingestão em jejum – mulheres);
· 1,1 (consumo à refeição); 

Ficcionando ter sido um condutor de 75 kg a beber o litro de cerveja ao almoço, teremos: 

TAS = 47,34 g : (75 x 1,1);
TAS = 0,58 g/l (atenção que existem outros factores que poderão interferir na TAS, v.g. a capacidade metabólica, a fadiga ou a gravidez).

Perante os nossos cálculos, concluiríamos, pois, que o condutor em causa estaria sob a influência do álcool, estando, assim, proibido de conduzir (n.ºs 1 e 2 do art.º 81.º do CE).


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2 – Detecção e Quantificação da Taxa de Álcool no Sangue (TAS)

De acordo com o art.º 152.º n.º 1 al.ªs a) e b) do CE, todos os condutores (assim como as pessoas que se propuserem iniciar a condução) devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool. Mas como se procede à avaliação desse estado?

Embora os cálculos que apresentámos permitam obter uma TAS com alguma fiabilidade, seria, contudo, inexequível, por falta de elementos (v.g., quantidade de bebida ingerida e respectiva graduação), usá-lo, no dia-a-dia, para aferir a influência do álcool na condução.

Nesta sua tarefa de detecção e quantificação da TAS, as autoridades policiais vêem o seu trabalho facilitado pela utilização de um instrumento aprovado para o efeito, o denominado alcoolímetro (seja ele qualitativo ou quantitativo, como veremos «infra»).

Como nos refere o art.º 2.º n.º 1 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro), alcoolímetros são “instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado”.

O teor de álcool no ar expirado (TAE) é-nos fornecido em miligramas por litro (mg/l), sendo que a maioria dos aparelhos já converte a TAE em TAS (teor de álcool no sangue, g/l), aplicando a regra: 1 mg/l (TAE) = 2,3 g/l (TAS).


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2.1 – Teste em analisador qualitativo (ou de despiste)

Nos termos do art.º 1.º n.º 1 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas - RFCIASP (em anexo à Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio), “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo”.

Assim, se, numa acção de fiscalização, os agentes policiais, após procederem a um teste de despistagem, detectam que um condutor se encontra sob a influência de álcool, submetem-no a novo teste, a realizar em analisador quantitativo (art.º 2.º n.º 1 do Regulamento mencionado no parágrafo anterior).

Sempre que possível, o intervalo de realização dos testes qualitativo e quantitativo não deve ser superior a 30 minutos (art.º 2.º n.º 2 do Reg. sup. cit.), de modo a que não exista grande variação da TAS desde o acto da condução (já que, como sabemos, a concentração de álcool no sangue tem tendência a reduzir progressivamente devido à oxidação bioquímica).


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2.2 – Teste em analisador quantitativo (ou evidencial)

Detectada a presença de álcool no sangue em analisador qualitativo, o condutor deve submeter-se a novo teste para quantificar/medir o álcool indiciado.

Conforme nos refere o art.º 14.º n.ºs 1 e 4 do RFCIASP, só podem ser utilizados analisadores qualitativos e quantitativos cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR). No que concerne aos analisadores quantitativos, deverão ainda estar sujeitos às operações de controlo metrológico (art.º 5.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro), por técnicos do Instituto Português da Qualidade (IPQ).

Além da aprovação do modelo e da primeira verificação metrológica (prévia à sua colocação no mercado, ou após reparação), os analisadores quantitativos estão ainda sujeitos a um controlo periódico obrigatório, em regra anual.


2.2.1 – Erro máximo admissível (EMA) 

Como qualquer outro instrumento de medição, o analisador quantitativo não é um instrumento absolutamente exacto. Existe um erro máximo admissível (EMA) para cada medição. Incumbe às entidades que procedem à avaliação metrológica do aparelho assegurarem-se de que o EMA se situa dentro dos valores definidos no quadro anexo a que se refere o art.º 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, o qual se reproduz:


Ao olharmos para o quadro, verificamos que o EMA varia em função do TAE. Então e como calculamos o erro máximo admissível quando estamos na presença de aparelhos que só apresentam o TAS (teor de álcool no sangue, valor apresentado em g/l).

De modo a facilitar a tarefa de quem lida no dia-a-dia com esta matéria, a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) elaborou uma tabela de conversão de TAE em TAS [aplicando a regra 1 mg/l (TAE) = 2,3 g/l (TAS)], que inicia em 0,087 mg/l (equivalente a 0,20 g/l) e termina em 2,000 mg/l (equivalente a 4,60 g/l).

Com base na regra anunciada, elaboramos um novo quadro para valores de álcool no sangue (TAS), de modo a auxiliar quem não tem acesso à aludida tabela da ANSR.


Curiosidade: Julgamos que é humanamente impossível conduzir com uma TAS de 4,60 g/l. Talvez, por este motivo, através dos valores do quadro, seja possível que, a uma TAS de 4,60 g/l e a outra de 4,61 g/l, se obtenha (num aparelho com 2.ª verificação), após dedução do EMA, respectivamente: 4,232 g/l e 3,227 g/l.


2.2.2 – Realização de contraprova

Realizado o teste em analisador quantitativo com resultado positivo, o condutor tem direito a requerer a realização de contraprova, em novo aparelho quantitativo ou através de análise ao sangue, devendo ser informado que o resultado posterior prevalece sobre o anterior (ainda que mais gravoso). Deve também ser informado que, caso o resultado da contraprova continue positivo (ainda que seja inferior ao do exame inicial), deve suportar todas as despesas originadas pela mesma – art.º 153.º n.ºs 2, 3 e 6 do CE.

Como já referimos anteriormente, a concentração de álcool no sangue tem tendência a reduzir progressivamente devido à oxidação bioquímica. Por este motivo, devem as entidades policiais proceder com celeridade a um novo teste ou à condução a estabelecimento oficial de saúde, para colheita de sangue (cfr. n.ºs 4 e 5 do art.º 153.º do CE).

A propósito da realização de contraprova por análise sanguínea, o Tribunal da Relação do Porto decidiu (no Proc. n.º 50/15.2GAARC.P1) que a manifestação de vontade pode ocorrer dentro do período de 30 minutos após a realização do teste em analisador quantitativo (com resultado positivo), ainda que os elementos policiais tenham já dado início à elaboração do respectivo expediente.


2.2.3 – Impedimento de conduzir

Nos casos em que o teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, apresenta resultado positivo, ou haja recusa ou impossibilidade em realizar tal teste, o condutor deve ser notificado de que fica impedido de conduzir pelo período de 12 horas, sob pena de crime de desobediência qualificada, art.º 348.º n.º 2 do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 154.º n.ºs 1 a 3 do CE.

Além do crime de desobediência qualificada, entendemos, na esteira da decisão do Tribunal da Relação do Porto (Proc. n.º 794/15.9PFPRT.P1), que o condutor desobediente deve ser submetido a novo teste em analisador quantitativo, devendo ser punido, em concurso real, pelo teor de álcool medido (seja crime ou contra-ordenação).

Pode, contudo, o condutor, dentro desse período de 12 horas, requerer, a expensas suas, a realização de um novo exame em analisador quantitativo, de modo a comprovar que já não se encontra influenciado pelo álcool, art.º 154.º n.º 1, «in fine», e n.º 4 do CE.

Este prazo de 12 horas de impedimento de condução poderá ser muito longo para TAS baixas, v.g., 0,6 g/l, mas que poderá ser curto para TAS mais elevadas. Mas analisemos o sentido desta afirmação.

Como sabemos, o álcool, depois de ingerido, demora pouco tempo a chegar à corrente sanguínea (15-30 minutos se ingerido fora da refeição e 30-60 minutos à refeição).

Através do sangue, o álcool chega a todos os órgãos do corpo humano, incluindo, claro está, o cérebro, prejudicando a capacidade de controlo do veículo, logo, aumentando o risco de acidente (v.g., com uma TAS de 0,5 g/l o risco duplica e com 0,9 g/l quintuplica).

Ao passar pelo fígado, o álcool vai sendo metabolizado lentamente, sendo decomposto normalmente a uma média de 0,1 g/l por hora.

Sendo assim – e voltando à questão colocada há quatro parágrafos atrás –, se, v.g., um condutor apresenta uma TAS de 2,0 g/l (já com o desconto do erro máximo admissível), após as 12 horas de impedimento, o mesmo ainda apresentará 0,8 g/l, considerando-se ainda sob a influência do álcool.


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2.3 – Análise de Sangue

Como já referimos anteriormente, realizado o teste em analisador quantitativo, o condutor tem direito a requerer a realização de contraprova, seja em novo aparelho quantitativo ou através de análise ao sangue.

Pode também ser realizado exame toxicológico de sangue para quantificação da taxa de álcool (com recurso a procedimentos analíticos), no caso de impossibilidade de realização do teste em analisador quantitativo. Nos termos do art.º 4.º do RFCIASP (diploma sup. cit.), considera-se tal impossibilidade quando, “após três tentativas sucessivas, o examinado não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste (…), ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização” do mesmo, por exemplo em caso de acidente (cfr. art.º 156.º n.º 2 do CE).

Devido à redução progressiva da concentração de álcool no sangue, devem as entidades policiais assegurar a condução rápida do condutor ao estabelecimento da rede pública de saúde mais próximo, de modo a que lhe possa ser colhida uma amostra de sangue, art.ºs 4.º n.º 1 e 5.º do aludido RFCIASP.


2.3.1 – Recolha de sangue para análise vs direitos fundamentais
2.3.1.1 – Direito à integridade física
Hoje em dia, a recolha de sangue, quando levada a cabo por profissionais, é um processo quase indolor, e de fácil e rápida recuperação. Contudo, ainda que se trate de uma “intervenção banal”, como já a qualificou o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), nos limites da protecção constitucional, pode constituir uma inadmissível ofensa à integridade física (art.º 25.º da Constituição da República Portuguesa, CRP), quando levada a cabo contra a vontade do visado (exame coercivo).

Quando a recolha de sangue (apesar de obrigatória) não vai contra a vontade expressa do visado, embora do art.º 25.º n.º 1 da CRP não resulte qualquer possibilidade de restrição da integridade física ou moral, ela será admissível, de acordo com a jurisprudência dominante, sempre que obedeça aos princípios da proporcionalidade «lato sensu» e da legalidade, tal como prevê o art.º 18.º n.º 2 da CRP.

É necessário, pois, demonstrar que a restrição da integridade física e moral decorre da prevalência de outro direito constitucionalmente protegido. Vejamos 3 situações distintas:
® 1.ª Análise de sangue requerida pelo condutor (contraprova);
Neste caso, não sendo uma recolha obrigatória, mas sim desencadeada pelo próprio condutor, não se colocarão problemas de restrição ou prevalência de direitos fundamentais.
® 2.ª Análise ao sangue em caso de impossibilidade de realização do teste em analisador quantitativo, art.º 4.º n.º 1 do RFCIASP (diploma sup. cit.);
Pode suceder que, após indiciada a presença de álcool no sangue, um condutor não consiga expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo. Neste caso, deverá ser submetido a colheita de sangue para análise. E se o condutor se recusar?

Referimos, supra, que a recolha coerciva de sangue constitui uma restrição intolerável à integridade física dos cidadãos. Contudo, deixar um condutor influenciado pelo álcool persistir na condução perigosa (perigosa ainda que em abstracto) significa colocar em perigo a segurança rodoviária e, reflexamente, a vida, a integridade física e a propriedade privada, não só do próprio mas dos demais utentes da estrada.

Por este motivo, o legislador, de forma a harmonizar os referidos bens jurídicos, decidiu cominar a recusa de submissão à análise de sangue com o crime de desobediência, art.º 348.º n.º 1 al.ª a) do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 152.º n.º 3 do CE, prevendo, ainda, o impedimento de conduzir pelo prazo de 12 horas, nos termos do art.º 154.º do CE.
® 3.ª Análise ao sangue em caso de acidente (quando o estado de saúde não permite o teste em analisador quantitativo), art.º 4.º n.º 1, «in fine» do RFCIASP e art.º 156.º do CE.
No caso de estarmos perante um condutor interveniente em acidente de trânsito e o seu estado clínico não permite a realização de teste em analisador quantitativo, deve ser-lhe colhida, pelo médico do estabelecimento de saúde onde for conduzido, uma amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influência pelo álcool (art.º 156.º n.ºs 1 e 2 do CE). Então e se o condutor recusar a recolha de sangue?

Neste caso, o legislador não cominou a recusa com o crime de desobediência, obrigando, contudo, o condutor a sujeitar-se a exame médico para diagnosticar o estado de influência pelo álcool (art.º 156.º n.º 3 do CE), este a realizar sob pena de desobediência (como veremos «infra»).

Do exposto, podemos concluir que a recusa do visado releva para efeitos de recolha de sangue, mas já não o seu consentimento expresso e informado, pois, ainda que não seja prestado, o médico procede na mesma à colheita de amostra de sangue (sempre que o exame de pesquisa de álcool no sangue possa ser feito, art.º 156.º n.º 3 do CE, «a contrario sensu»). 

Mais uma vez, o legislador afasta a colheita coerciva de sangue, admitindo, contudo, que uma “intervenção banal”, com plena observância das «leges artis» médicas, possa ser levada a cabo mesmo quando o visado não possa manifestar a sua vontade, nos termos do já referido art.º 18.º n.º 2 da CRP (princípio da proporcionalidade «lato sensu»).

Neste caso, a uma ofensa à integridade física de grau muito baixo, imposta ao visado, contrapõe-se a recolha necessária e urgente de prova rapidamente perecível, tendo em vista o apuramento da responsabilidade pelo acidente, logo, uma maior aproximação àquela que é a verdade material.


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2.3.1.2 – Direito à objecção de consciência;
Será legítima a recusa de colheita de sangue para análise com fundamento em objecção de consciência, v.g., por parte de uma Testemunha de Jeová?

Nos termos do art.º 41.º n.ºs 1 e 6 da CRP, “a liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável”, sendo “garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei”.

O direito à objecção de consciência permite que um cidadão recuse, legitimamente, o cumprimento de um dever jurídico, por a sua consciência (religiosa, moral, humanística ou filosófica) não lhe permitir tal adimplência. Contudo, e como refere o art.º 41.º n.º 6 da CRP, essa possibilidade de não cumprimento tem que estar prevista na lei ordinária.

No que concerne à possibilidade de recusar a colheita de sangue para análise, em virtude de convicções de natureza religiosa, não existe qualquer norma que a preveja, sendo, por isso, tal recusa ilegítima [como tal, não é aplicável o art.º 31.º n.º 2 al.ª b) do CP]. 

Também não estamos perante um conflito de deveres [art.ºs 31.º n.º 2 al.ª c) e 36.º do CP], pois, neste caso, a recusa de colheita de sangue para análise não é incompatível com um dever imposto pela ordem jurídica positiva mas decorrente de uma crença religiosa.

2.3.1.3 – Direito à não auto-incriminação (nemo tenetur se ipsum accusare)
Este é um direito que se encontra associado ao direito ao silêncio (corolário da presunção da inocência, art.º 32.º n.º 2 da CRP) e protege o arguido de prestar declarações auto-incriminatórias, bem como de colaborar à força, ou mediante engano ou coacção, na auto-incriminação.

A jurisprudência vem entendendo que a colheita de sangue para análise, nos casos em que o estado clínico do condutor não permite a realização de teste em analisador quantitativo, não viola o direito à auto-incriminação, já que, tal colheita, serve de “base a uma perícia de resultado incerto”, que tanto pode servir a acusação como a defesa, visando, em última instância, alcançar a verdade material.

Nesta matéria, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que o direito à não auto-incriminação não abrange meios de prova que possam ser obtidos junto do arguido e que existam independentemente da sua vontade.

2.3.1.4 – Outros direitos fundamentais;
A jurisprudência pronunciou-se, ainda, sobre a eventual coarctação de outros direitos fundamentais (pela recolha de sangue para análise), entre eles:
Direito à reserva da intimidade da vida privada, art.º 26.º n.º 1 da CRP;
Tal como relativamente à integridade física (vide supra), os tribunais têm entendido que se trata de uma intervenção médica de reduzido alcance intrusivo, tendo em vista, apenas, informação relativa à quantificação da taxa de álcool no sangue (sujeita ao segredo profissional).

Como já anteriormente referimos para a integridade física, tal intrusão encontra acolhimento no art.º 18.º n.º 2 da CRP (princípio da proporcionalidade «lato sensu»), visando-se salvaguardar outros bens jurídicos, tais como a segurança rodoviária e, reflexamente, a vida, a integridade física e a propriedade privada; bem como, em caso de acidente, a recolha necessária e urgente de prova rapidamente perecível, tendo em vista o apuramento da responsabilidade, logo, uma maior aproximação àquela que é a verdade material.
Direito ao bom nome e reputação, art.º 26.º n.º 1 da CRP;
Relativamente a este direito, entendeu-se que o bom nome e a reputação são denegridos com a condução sob a influência do álcool e não com a sujeição ao teste de qualificação ou quantificação legalmente previsto.

Tal direito seria violado caso se imputasse, falsamente, ao condutor, a condução sob influência do álcool, ou se divulgasse, desnecessariamente e à margem do seu consentimento, a taxa de álcool no sangue apresentada.


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2.4 – Exame médico

O exame médico funciona como «ultima ratio» no que concerne à detecção do estado de influenciado pelo álcool. O mesmo é realizado:

Quando não for possível, por razões médicas, a realização de exame de pesquisa de álcool no sangue, art.ºs 153.º n.º 8 e 156.º n.º 3 do CE;

Nos termos do art.º 7.º n.º 1 do RFCIASP (diploma sup. cit.), tal sucede quando, após repetidas tentativas, não se logra retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente.

→ Quando, em caso de acidente, o examinando se recusar a ser submetido a colheita de sangue para análise, art.º 156.º n.º 3 do CE;

→ Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, art.º 153.º n.º 7 do CE;

Conforme resulta do art.º 11.º da Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Abril, no exame médico é observado: o aspecto geral do examinando; o seu equilíbrio; a coordenação dos movimentos, as funções cognitivas; o estado da sua visão; os seus reflexos; a sua sensibilidade; tendo-se ainda em consideração o seu comportamento durante o exame e as suas declarações.


2.5 – Recusa de Avaliação do Estado de Influenciado pelo Álcool

Já vimos, supra (na secção 2.3.1.1), que, no caso de não ser possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise (art.º 153.º n.º 8 do CE), subsumindo-se, a recusa (pelos motivos expostos), no tipo de crime de desobediência, art.º 348.º n.º 1 al.ª a) do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 152.º n.º 3 do CE.

Vimos ainda (na mesma secção 2.3.1.1) que a recolha de sangue para análise pode ser recusada por um condutor interveniente em acidente de trânsito, caso o seu estado clínico não permita a realização de teste em analisador quantitativo. Concluímos que, neste caso (com os argumentos aduzidos), não existe crime de desobediência, devendo, contudo, o condutor [agora sob pena de crime de desobediência, art.º 348.º n.º 1 al.ª a) do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 152.º n.º 3 do CE] sujeitar-se a exame médico para diagnosticar o estado de influência pelo álcool (art.º 156.º n.º 3 do CE).

Logo no início do presente escrito, referimos que, de acordo com o art.º 152.º n.º 1 al.ªs a) e b) do CE, todos os condutores (assim como as pessoas que se propuserem iniciar a condução) devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool.

Sendo assim, se alguém se propuser iniciar a condução e se recusar submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool, pode ser impedido, pelas autoridades policiais, de iniciar a condução (art.º 152.º n.º 4 do CE); caso se trate de um condutor, tal recusa é punida com o crime de desobediência art.º 348.º n.º 1 al.ª a) do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 152.º n.º 3 do CE.

O crime de desobediência aplica-se a todas as provas estabelecidas para detecção do estado de influenciado pelo álcool, designadamente (e por esta ordem): teste em analisador qualitativo (ou de despiste); teste em analisador quantitativo (ou evidencial); análise de sangue; e exame médico.

Como já tivemos oportunidade de referir, nos termos do art.º 5.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, apenas os analisadores quantitativos (não os qualitativos) estão sujeitos às operações de controlo metrológico. Por este motivo, admite-se que, invocando este facto, o condutor possa recusar a realização do teste em analisador qualitativo, desde que aceite fazê-lo, sob pena de crime de desobediência, em analisador quantitativo. 

Neste caso, o condutor vê a sua liberdade restringida para realização de teste em analisador quantitativo, não porque esteja indiciada a presença de álcool no sangue no analisador de despiste (qualitativo), mas porque ele próprio consente a restrição abdicando desse elemento indiciário, e «volenti non fit injuria».

Já cometerá o crime de desobediência, art.º 348.º n.º 1 al.ª a) do Código Penal (CP), «ex vi», art.º 152.º n.º 3 do CE, o condutor que, sem qualquer motivação, se recusa a realizar o teste em analisador qualitativo, estando apenas disponível para realização de análise de sangue. 

A nossa opinião propende neste sentido, já que o exame de sangue constitui um meio excepcional para detecção do estado de influenciado pelo álcool, sendo apenas admissível nos casos expressamente previstos na lei (vide supra 2.3).


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sexta-feira, 10 de fevereiro de 2017

Procedimento de Identificação do Suspeito de uma Contra-Ordenação. Será admissível a Identificação Coactiva?


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Hoje decidi escrever sobre uma matéria que muitas dúvidas tem suscitado, sobretudo ao nível dos profissionais que com ela lidam no seu dia-a-dia, a de saber qual o procedimento a adoptar perante um suspeito da prática de uma contra-ordenação que não seja possuidor de qualquer documento de identificação ou equivalente legal, ou que, em casos mais extremos, se recusa a identificar-se.

No que a esta matéria concerne, perfilho da opinião de que será também aplicável o procedimento de identificação previsto no art.º 250.º do Código de Processo Penal (CPP). Passarei a fundamentar tal convicção.

Alguns autores entendem que a recusa de identificação, pelo agente de uma contra-ordenação, perante uma autoridade policial, enquanto conduta violadora de um dever de identificação, se deve subsumir no tipo de crime de desobediência, após efectuada a devida cominação [art.º 348.º n.º 1 al.ª b) do Código Penal]. V.g. Parecer da PGR, n.º 13/96.

Admito que, cominar tal recusa de identificação com o crime de desobediência, seria uma forma eficaz de dissuadir quem o pretende fazer, aspirando inviabilizar todo o processo contra-ordenacional. No entanto, tal cominação é violadora do princípio da subsidiariedade do direito penal (ou da intervenção mínima), como tal consagrado no art.º 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Num Estado de Direito Democrático, a intervenção do direito penal deve surgir como «ultima ratio», somente quando os outros ramos do direito falhem, protegendo, subsidiariamente, certos bens jurídicos tidos como fundamentais. Desse modo, não será lícito recorrer a ele com o objectivo de sancionar violações de não evidente dignidade penal, como é o caso dos ilícitos de mera ordenação social.

Contudo, hodiernamente, as contra-ordenações constituem a principal área de actividade da polícia (v.g., infracções rodoviárias, ruído em excesso, consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas). Apesar de os bens jurídicos tutelados pelos diplomas contra-ordenacionais não revestirem a importância ética daqueles que são tutelados pelas normas penais, necessário se torna, no entanto, que a repressão dessas infracções seja dotada de mecanismos eficazes de fiscalização e controlo, de modo a permitir a aplicação da correspondente sanção.

Impõe-se, necessariamente, para a prossecução do processo contra-ordenacional, munir a actividade policial de instrumentos legais aptos a proceder à identificação do seu autor, sob pena da sua não responsabilização. Consciente dessa necessidade, o legislador estabeleceu, no art.º 49.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro [Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO)], a possibilidade de as autoridades administrativas competentes, bem como as autoridades policiais, poderem “exigir ao agente de uma contra-ordenação a respectiva identificação”, incumbindo-lhes, ainda, “tomar as medidas necessárias para impedir o desaparecimento de provas” (art.º 48.º n.º 1 do RGCO), onde se inclui a elaboração do auto de notícia por contra-ordenação, de forma cabal, pela autoridade autuante, prova documental da constatação daquela infracção e respectiva autoria.

Do ponto de vista constitucional, podemos aferir, da consulta do art.º 32.º n.º 10, da CRP, que existe uma equiparação entre as garantias dos processos criminal e contra-ordenacional, em termos de direito de audiência e defesa. No que concerne ao recurso, garantido no processo criminal (art.º 32.º n.º 1, da CRP), encontra-se igualmente garantido aos cidadãos no processo contra-ordenacional (contencioso administrativo), sempre que se vejam lesados por qualquer acto material (art.º 268.º n.ºs 4 e 5 da CRP), onde se inclui a identificação na qualidade de suspeito de uma contra-ordenação.

O próprio RGCO não afasta essa equiparação, atribuindo, no seu art.º 48.º n.º 2, às autoridades policiais, direitos e deveres equivalentes aos que lhe são conferidos em matéria criminal. 

Tendo em consideração o elemento histórico, enquanto factor hermenêutico, não podemos deixar de “espreitar” o anterior regime geral das contra-ordenações (Decreto-lei n.º 232/79, de 24 de Julho), o qual, no seu art.º 42.º, possibilitava, expressamente, a detenção do autor de uma contra-ordenação pelo tempo estritamente necessário à sua identificação, em caso algum superior a 24 horas.

Esta possibilidade viria a ser afastada do regime contra-ordenacional por haver dúvidas sobre a sua constitucionalidade. Contudo, nessa altura, ainda não existia a alínea g) do art.º 27.º n.º 3 da CRP. Esta somente viria a ser introduzida na quarta revisão constitucional (operada através da Lei n.º 1/97, de 20 de Setembro), com a seguinte redacção: “Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários”.

Este preceito - que se manteve inalterado - não esclarece qual a natureza da suspeita (se estamos perante suspeitos da prática de crime ou de contra-ordenação. Ainda assim, existem autores que defendem que o suspeito, aqui previsto, coincide, na integra, com a noção de suspeito do art.º1.º al.ª e) do CPP. [1]

Mas, a ser assim, não seriam inconstitucionais, v.g., os art.ºs 4.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (detenção para identificação em regime contra-ordenacional); [2] e 28.º n.º 1 al.ª a) da Lei n.º 53/2008, de 29 de Agosto (uma suspeita ainda não jurídico-penalmente relevante) ?

Face ao exposto, e perante a falta de formalismos na exigência estabelecida no «supra» referido art.º 49.º do RGCO, propendemos em considerar que, no âmbito contra-ordenacional, serão aplicáveis as directrizes do art.º 250.º do CPP, por força da subsidiariedade patente no art.º 41.º n.º 1, do mesmo RGCO, sempre que o seu autor não seja possuidor de documento de identificação ou se recuse a identificar.

Somente esta solução resolve o problema sentido pelas forças policiais quando se deparam, em flagrante delito, com uma contra-ordenação, cujo autor, não se recusando a identificar, alega, no entanto, não possuir qualquer documento de identificação, não sendo possível certificar, no local, a sua identidade, com a exactidão e certeza necessárias. Perante a situação fáctica anunciada, sendo impossível qualquer meio de identificação alternativo (v.g., alguém que apresentasse o seu documento de identificação) e estando vedada a sua condução ao posto policial, restaria, aos agentes de autoridade, anotarem os dados pessoais verbalmente fornecidos pelo autor da infracção. É claramente inadmissível esta via, sob pena de se desacreditar o processo contra-ordenacional, bem como a própria autoridade, credibilidade e eficácia policial, neste âmbito. [3] 

Esta solução é aquela que melhor se adequa ao princípio da proporcionalidade, como tal entendido na 2.ª parte do art.º 18.º n.º 2 da CRP. Como visto «supra», a adopção do procedimento de identificação previsto no art.º 250.º do CPP, «ex vi» art.º 41.º n.º 1 do RGCO, relativamente à posição doutrinal que entende que a recusa de identificação deve ser cominada com o crime de desobediência, art.º 348.º n.º 1 al.ª b) do CP, permite cumprir o princípio da subsidiariedade do direito penal, possibilitando, ainda, a protecção do bem jurídico “função de autoridade pública” (Teresa Beleza, pág. 105), de forma eficaz, através de um mecanismo menos ofensivo do que o recurso à sanção penal.

É, pois, muito menos ofensivo, face à recusa, deter o suspeito de uma contra-ordenação pelo tempo estritamente indispensável à identificação (art.º 27.º n.º 3 al. g) da CRP), tempo esse que se poderá alongar até às 6 horas (art.º 250 n.º 6 do CPP), do que deter esse mesmo suspeito pelo crime de desobediência, que justifica uma detenção que se poderá prolongar até às 48 horas [art.º 254.º n.º 1 al.ª a) do CPP].

Relativamente à condução ao posto policial de quem não possui qualquer documento de identificação – apanágio de quem se pretende furtar à responsabilidade contra-ordenacional –, para além de indispensável do ponto de vista social, sob pena da sua ineficácia, corresponde a uma restrição de direitos, liberdades e garantias, necessária, nos termos da 2.ª parte do art.º 18.º n.º 2 da CRP, “para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos", a saber, as funções de autoridade ao serviço do interesse público. A restrição dos direitos, liberdades e garantias, como meio de “satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática”, é uma possibilidade admitida no art.º 29.º n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), «ex vi», art.º 16.º n.º 2 da CRP.

Em abono da minha convicção está o facto de que, desde o momento da abordagem de um suspeito da prática de um ilícito contra-ordenacional, ele vê-se, desde logo, privado da sua liberdade. Essa privação não começa somente quando ele é conduzido ao posto policial. Há situações, até, em que a condução ao posto policial poderá ser menos ofensiva dos direitos fundamentais. Assim, teremos, v.g., o caso de determinado indivíduo que é abordado num local onde é sobejamente conhecido e respeitado. Permanecer naquele local iria certamente afectar o seu bom-nome e reputação, bem como a sua imagem (art.º 26.º n.º 1 da CRP), o que não aconteceria se fosse conduzido ao posto policial, recôndito dos olhares curiosos.



Identificação de menores com idade inferior a 16 anos

Como sabemos, nas contra-ordenações [art.º 10.º do Regime Geral das Contra-ordenações, RGCO (Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro)], tal como nos crimes [art.º 19.º do Código Penal (CP)], os menores são inimputáveis.

Sendo assim, a um menor com idade inferior a 16 anos (conta o dia seguinte ao do seu aniversário) não poderá ser imputada a responsabilidade criminal ou contra-ordenacional. Mas poderá essa responsabilidade ser transmitida do menor para os seus pais?

No que concerne à responsabilidade penal, a resposta é claramente negativa, desde logo, por força do art.º 30.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Quanto à responsabilidade contra-ordenacional a solução não é unânime.

Porém, a minha modesta opinião – que penso acompanhar a doutrina e jurisprudência maioritárias – propende no sentido de considerar que também a responsabilidade contra-ordenacional é intransmissível. Como já teve oportunidade de se pronunciar, «et alii», o Supremo Tribunal Administrativo, o princípio da intransmissibilidade das penas, previsto no já referido art.º 30.º n.º 3 da CRP, deve aplicar-se a qualquer tipo de sanção, por ser a única solução conciliável com os seus fins justificativos, a saber, a prevenção e repressão de contra-ordenações (não a obtenção de receitas).

Devemos ter em atenção, no entanto, que a inimputabilidade é uma causa de exclusão da culpa, mas não da ilicitude; ou seja, apesar de a sua responsabilidade criminal e contra-ordenacional se encontrar excluída por falta do requisito da culpa, o facto que o menor praticou continua a ser ilícito, dada a sua desconformidade com a lei vigente. 

Se esse facto ilícito – praticado por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos – fosse qualificado pela lei como crime, poderia levar à aplicação de uma medida tutelar educativa, prevista na Lei n.º 166/99, de 14 de Fevereiro, estando o procedimento de identificação previsto no art.º 50.º deste mesmo diploma legal. 

Relativamente a factos ilícitos praticados por menores com idade inferior a 16 anos, qualificados pela lei como contra-ordenação, desconhece-se qualquer diploma semelhante.

Excluída a responsabilidade contra-ordenacional do menor e não havendo norma semelhante à contida no art.º 135.º n.º 7 al.ªs b) e c), do Código da Estrada, e art.º 8.º n.º 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (para o qual remete, v. g., o art.º 8.º n.º 1 da Lei n.º 28/2006, de 04 de Julho – Transgressões em Transportes Colectivos de Passageiros), que responsabilizam, pela contra-ordenação, os seus pais; o facto ilícito por si praticado, apenas poderá ser tido em conta para efeitos de responsabilidade civil [art.º 483.º do Código Civil (CC)], esta extensível aos pais por força do art.º 491.º do mesmo CC. [4]

Para este fim, a identificação do menor terá que decorrer no local, nunca podendo ser conduzido ao Posto Policial. Tendo em consideração que a maioria circula sem qualquer documento de identificação, até porque nada obriga ao contrário, podemos estar perante um problema irresolúvel .

Note-se, no entanto, que um polícia experiente poderá, aquando da identificação, aperceber-se da falsidade dos dados de identificação fornecidos pelo menor, conduta, actualmente, qualificada pela lei como crime (falsas declarações, art.º 348.º-A do Código Penal), podendo, neste caso, aquele ser conduzido ao posto policial, por tempo nunca superior a 3 horas (art.º 50.º da Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro).


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[1] No que concerne a este assunto, v.g., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na sua «Constituição da República Portuguesa Anotada» (Volume I, 4ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007), mais precisamente na parte XII, da pág. 483 (em anotação ao art.º 27.º), referem que: “Fica em aberto o sentido de suspeito para efeitos de detenção para identificação”, sendo que, só em princípio, “ele tem o sentido densificado por leis penais de processo penal”. Destacamos estes autores, já que, curiosamente, os defensores da tese contrária apenas usam a parte final dessa anotação...

[2] Estabelece o art.º 4.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que: “Quando não seja possível proceder à identificação do consumidor no local e no momento da ocorrência, poderão as autoridades policiais, se tal se revelar necessário, deter o consumidor para garantir a sua comparência perante a comissão, nas condições do regime legal da detenção para identificação”.

[3] Repare-se que, até Março de 2013, mesmo que o identificando declarasse, verbalmente, dados falsos sobre a sua identidade, não resultaria daí qualquer sanção. Na vigência do Decreto-lei n.º 33.725, de 21 de Junho de 1944 - que viria a ser revogado pelo art.º 53.º al.ª a) da Lei n.º 33/99, de 18 de Maio -, era punível a prestação de falsas declarações sobre a identidade. Estabelecia o art.º 22.º que: "Aquele que declarar ou atestar falsamente à autoridade pública ou a funcionário no exercício das suas funções, identidade, estado ou outra qualidade a que a lei atribua efeitos jurídicos, próprios ou alheios, será punido com prisão até seis meses.” Visando colmatar esta lacuna, foi aditado, ao Código Penal, através da Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, o art.º 348.º-A (com epígrafe “falsas declarações”). Agora, destinando-se, as falsas declarações, a ser exaradas em documento autêntico (v.g., auto de notícia por contra-ordenação, art.º 169.º do CPP, «ex vi» art.º 99.º n.º 4), poderá, o declarante, ver subsumida a sua conduta no n.º 2 do art.º 348.º-A do CP (pena de prisão até 2 anos ou pena de multa).

[4] Até à entrada em vigor da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro (Orçamento de Estado 2014), se um menor, com idade inferior a 16 anos, fosse surpreendido a usufruir de sistema de transporte colectivo de passageiros sem título de transporte válido, não lhe poderia ser aplicada qualquer coima, devido à sua inimputabilidade, nem a mesma poderia ser transmitida aos seus pais. Actualmente, o art.º 8.º n.º 1, da Lei n.º 28/2006, de 04 de Julho, remete as transgressões em transportes colectivos de passageiros para o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), sendo competente para a instauração e instrução de processos de contra-ordenação e aplicação de coimas o serviço de finanças da área do domicílio fiscal do agente de contra-ordenação. No caso de a infracção ser praticada por menor, serão, agora, solidariamente responsáveis os seus pais, por via do art.º 8.º n.º 5 do RGIT. 


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